Mag u flexibel personeel zoals flexi-jobbers, studenten, extra’s of interims inzetten terwijl uw vaste mensen op tijdelijke werkloosheid staan? In principe kan het, maar u let hier toch best mee op.

Laten we beginnen met de vaststelling dat de wet een onderscheid maakt tussen tijdelijke werkloosheid omwille van overmacht - waarin we ons nu bevinden – en tijdelijke werkloosheid omwille van economische redenen.

Bij een gebrek aan werk (economische redenen) mag dit gebrek aan werk niet afhankelijk zijn van de wil van de werkgever. Dat is bijvoorbeeld wel het geval wanneer de werkgever, terwijl zijn vaste werknemers op tijdelijke werkloosheid staan, beslist om toch werk uit te besteden aan derden. De sanctie voor de werkgever zal er in dat geval in bestaan dat hij zijn vaste werknemers toch hun normale loon moet betalen voor hun dag “tijdelijke werkloosheid”.

In geval van overmacht kent de wet een dergelijk verbod niet en alle corona-werkloosheid valt momenteel onder die noemer overmacht.

Wil dit dan zeggen dat u zonder problemen flexibel personeel kan inzetten terwijl uw vaste werknemers op werkloosheid staan?

Ten eerst zal de werkgever steeds moeten kunnen bewijzen dat het voor de werknemers in tijdelijke werkloosheid effectief onmogelijk was om de arbeidsovereenkomst uit te oefenen. Dat kan een probleem worden wanneer de werkgever terzelfdertijd studenten of flexi-jobbers aan het werk zet. Zeker omdat de huidige regeling zo soepel is dat u werknemers zonder problemen één of meerdere dagen per week kan laten werken, terwijl ze de andere dagen in werkloosheid staan. 

In beide gevallen, gebrek aan werk en overmacht, beperkt de discussie zich tot het inzetten van flexibel personeel om de taken uit te voeren die normaal gezien door de vaste werknemers werden uitgevoerd. De huidige situatie is wat dat betreft wel een beetje ongewoon. De verbruikszalen van eet- en drankgelegenheden zijn momenteel gesloten, maar velen zijn overgeschakeld op take away en/of delivery. Voor de meeste zaken is dat een volledig nieuwe activiteit en in die zin dus niet het "gewoonlijke" werk van de vaste werknemers. De studenten of flexi-jobbers die deze taken zouden uitoefenen, vervangen dus strikt genomen geen vaste werknemers.

Eenduidig is dit zeker niet. Zeker als het enkel om take away gaat, kan men zich de vraag stellen of het uitoefenen van de arbeidsovereenkomst wel echt onmogelijk was. Want in hoeverre verschilt het klaarzetten van afhaalgerechten van het gewoonlijke werk van een kelner? En zeker in de keuken zal het werk nauwelijks verschillen van wat het voordien was. De vaste werknemer zou in dat geval wel eens zijn vaste loon kunnen opeisen en ook de RVA zou bezwaar kunnen maken. In het ergste geval kan de werkgever zelfs misbruik van de sociale zekerheid aangewreven worden, want het is natuurlijk niet de bedoeling dat u uw vaste mensen op een uitkering zet, terwijl externen hun taken overnemen. Deed de zaak voor de crisis niet aan levering aan huis, dan is er niet echt een probleem om voor deze taak bijvoorbeeld studenten in te zetten, aangezien zij niet het werk van bestaande werknemers overnemen. Bovendien zijn ook niet al uw vaste werknemers bereid of geschikt om dit te doen omdat ze bijvoorbeeld geen rijbewijs hebben, geen vervoermiddel of onvoldoende Nederlands spreken.